Empate Ficto e Critérios de Desempate: O Que Mudou e Como o Fornecedor Usa a Seu Favor

O que é empate ficto e por que ele quase nunca chega ao sorteio

Quando duas ou mais propostas ficam tecnicamente empatadas em uma licitação, a primeira reação de muitos fornecedores é pensar em sorteio-licitacao-mudanca-regra). Mas, na prática, o sorteio é a última hipótese, e não a primeira. O art. 60 da Lei 14.133/21 estabeleceu uma sequência própria de critérios de desempate que deve ser aplicada nesta ordem, antes de qualquer decisão aleatória. Entender essa ordem — e se preparar para ela — pode ser a diferença entre perder um contrato por "azar" e vencê-lo por ter a documentação certa na hora certa.

A ordem legal dos critérios de desempate

O art. 60 traz quatro critérios sucessivos, aplicados um após o outro até que o empate seja resolvido:

1. Disputa final: os licitantes empatados podem apresentar nova proposta, em ato contínuo à classificação. É a chance de reduzir o preço mais uma vez.
2. Desempenho contratual prévio: avalia-se o histórico do licitante no cumprimento de obrigações anteriores com a Administração, preferencialmente por meio de registros cadastrais.
3. Ações de equidade de gênero: empresas que comprovem desenvolver políticas de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento.
4. Programa de integridade: empresas com programa de compliance estruturado, seguindo orientações dos órgãos de controle.

Só depois de esgotados esses quatro critérios é que entram, sucessivamente, as preferências do § 1º:

• Empresas estabelecidas no território do Estado ou Distrito Federal do órgão licitante;
• Empresas brasileiras;
• Empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no país;
• Empresas que comprovem práticas de mitigação ambiental (Lei nº 12.187/2009).

E, mesmo com todas essas etapas, o art. 44 da Lei Complementar 123/2006 — que trata do tratamento diferenciado para ME e EPP — continua sendo aplicado sem prejuízo dessas regras.

Como cada critério pode pesar a favor do fornecedor

Desempenho contratual prévio costuma ser o critério mais decisivo na prática, porque depende de histórico documentado. Fornecedores que mantêm atestados de capacidade técnica atualizados, sem histórico de penalidades ou inexecuções registradas, chegam a esse ponto do desempate em vantagem. Isso reforça algo que já deveria ser rotina: manter os registros cadastrais em dia nos sistemas usados pelos órgãos, e não deixar essa organização para a véspera de uma disputa.

Programa de integridade e ações de equidade de gênero são critérios que dependem de comprovação formal — política interna, certificações, relatórios. Empresas que já possuem essas estruturas por outros motivos (compliance corporativo, ESG) podem transformar isso em vantagem competitiva concreta em situação de empate, desde que consigam demonstrar isso conforme o regulamento aplicável.

Preferência geográfica e por origem costuma gerar dúvida em fornecedores que atuam em múltiplos estados: a preferência por empresas locais é aplicada apenas depois de esgotados os quatro critérios anteriores, e não anula a possibilidade de empresas de fora do estado vencerem — apenas define a ordem de prioridade quando ainda persiste o empate.

Erros comuns que o fornecedor comete no desempate

• Assumir que o sorteio é automático assim que há empate no preço, sem considerar os critérios objetivos anteriores;
• Não ter documentação de desempenho contratual pronta para apresentar rapidamente quando solicitada;
• Ignorar o modo de disputa definido no edital (aberto ou fechado, conforme art. 56), que pode influenciar como e quando o empate é identificado;
• Deixar de verificar, antes da sessão, se a empresa se enquadra em algum dos critérios de preferência do § 1º e não ter isso pronto para alegar no momento certo.

Como se antecipar ao invés de reagir no dia da sessão

O desempate normalmente acontece rápido, dentro da própria sessão de disputa, o que dá pouco tempo para reunir documentos ou justificar critérios de última hora. Por isso, a preparação precisa ser anterior ao edital: manter atestados de desempenho atualizados, ter política de integridade documentada e saber, previamente, quais editais têm maior chance de gerar empate técnico — geralmente aqueles com grande volume de disputa e preços muito próximos entre os concorrentes.

É nesse ponto que acompanhar o mercado com antecedência faz diferença. Usar o Radar da PDK Licitações para monitorar editais por palavra-chave e setor, combinado ao Score de aderência que indica o quanto uma oportunidade combina com o perfil da empresa, ajuda o fornecedor a identificar com antecedência as disputas mais concorridas — e chegar a elas com a documentação de desempate já organizada, em vez de correr atrás no dia da sessão.

Perguntas frequentes na prática

Fornecedores costumam perguntar se podem alegar mais de um critério de preferência ao mesmo tempo. A resposta prática é que a lei prevê uma ordem sucessiva: primeiro se esgotam os quatro critérios do caput, depois as preferências do § 1º, também em sequência. Não é uma escolha livre entre eles, mas uma cascata que só avança se o critério anterior não resolver o empate.

Este artigo tem caráter informativo e não substitui a orientação de um advogado ou especialista em licitações para a análise do caso concreto.